英格蘭習慣法與自治社團（一）

2015年8月27日北京愛道思講座

我們所知的英格蘭王國的憲法，有幾個不同的來源。但是其中，現在我需要強調的最關鍵的問題就是它的日耳曼部落的起源。它的另外兩個來源，相對而言是不那麼重要，因為它，第一，對英格蘭王國本身來說，它是一個外來的、引進的因素；第二，它是以一種成文的，以一種成熟文明的成果的方式引進的。這種引進的方式就使它引進的文化元素多多少少流於表面上，而不是內生的東西。而英格蘭王國的憲政對世界如果有什麼特殊的影響的話，那就是說，它代表了一種內生的、自發的、依靠習慣和不成文法成長起來的一種體系。這種體系用我們所知的大衛·休謨的話說，就是說，它是像植物一樣自發生長出來的，沒有人為設計的痕跡。除了英國人和古羅馬以外，其他民族都比不上。如果要單純的談憲法的話，廣義的憲法是各民族都有的。但是，大多數情況下，憲法是人為制定的。而英格蘭憲政給世界帶來的主要的教訓或教育意義就是在於它的自發性質。而它屬於自發性質的那部分，主要就來自於它的日耳曼傳統。王國憲法其實也有來自羅馬和希伯來文化的部分，但是，這些部分一方面是表面的，另一方面，瞭解這些部分對其他人來說是關係不算很大的。因為引進外來文化，或者以成文法的方式制定憲法，這些東西對於世界上大多數民族來說應該是司空見慣，無足為奇的。只有是通過一個民族原始的習俗，自發的、連續的形成憲政，這種路徑才具有它的特殊性。而我們所知的英格蘭的自由，其實主要就是指的這種習慣性和自發性。

什麼是自由呢？自由就是武斷的反義詞。免受武斷就是自由的意思。怎樣叫做免受武斷呢？如果你的習慣是你自古以來相傳，是你從小就習慣了的，不需要任何成本就能夠執行的一系列規範，那麼它就可以說是自由的。什麼叫做武斷？就是說，是外來的強加給你的秩序，並不是說這個秩序一定很好或者是一定很壞。儘管專制或者武斷這個詞往往會染上負面的色彩，但是其實就它本意來說是中性的，它只是一種管理的方式而已。有很多英明的獨裁者，或者說是很多英明的行政官，通過武斷的方式，實際上，照我們現在的價值觀來看，是糾正了原有習慣法的許多不良特徵，建立了更好的更完善的統治。但是為什麼大家還是要反感呢？因為武斷之治，無論說多麼美好或者說是，即使在局部的或者是在一時一地造成了多麼好的效果，但它歸根結底是一種高成本的、外來的統治。外來的統治必然是高成本的，因為它違反了你本人的習慣和你所在社區和共同體的習慣。它必須要有專業人員和強有力的國家機器來執行。只要有了專業人員和強有力的國家機器，我們可以說，照托克維爾的意義上說，你的自由其實就是不完整的。真正完整的、美好的自由，就是像新英格蘭鄉鎮那樣，自發的，由家鄉父老和你自幼耳濡目染，通過行為就已經習慣了的那種自由。這種自由是跟你自己本人和習俗相一致，基本上不用任何成本，幾乎可以由社會自發執行。這種自由才是真正本意上的完整的自由。

在我們已知的這個世界上，除了英語國家，其他任何國家都沒有這樣的自由。儘管有許多國家也自稱為和被稱為是自由民主的體制，但是這些國家，只要它們不是英語國家，那麼幾乎毫無例外的，它們都要有成文憲法和強大的官僚機器來執行它們的法律和制度。僅僅是這一點，就是它們跟真正的盎格魯圈的自由是有所不同的。盎格魯圈的自由在哪裡？根本上來講，它的來源是來自日耳曼部族。日耳曼部族的原始自由，是整個歐洲一切政治體系的根本來源。但是只有英格蘭在長期的歷史演進中間，保存了這個自由，而且加以發揚光大。其他各民族都是，要麼原來就沒有，要麼在演化的過程中為了更先進的統治，提高效率，或者是為了各式各樣的原因，拋棄了原有的看上去是野蠻和粗俗的自由。這種拋棄的代價往往是非常驚人的。英格蘭對世界的特殊性就是在這裡。沒有英格蘭，那就沒有本真意義上的自由。可以說是非英語世界的自由，儘管表面上看，也可以說是你自己制定的，但是從世界的角度來看，直接間接，都離不開英語民族提供的秩序輸出。這個秩序輸出就要歸結到原始的日耳曼部族。

我們可以說，原始部族的習俗，在世界上任何地方都有一定的相似之處。例如先史時代的希臘，青銅時代的希臘，阿伽門農時代的希臘，它描繪的部族自由跟塔西佗描繪的日耳曼的部族自由是有一定相似之處的，至少是在部族武士通過議事會來執掌部落事務這一點是很相似的。日耳曼的自由，到底是跟所有原始民族都有的自由基本相同呢，還是它有什麼特殊之處，以至於這些特殊之處決定了只有日耳曼人的自由能夠發揚光大，而其他民族的自由是注定會消失的？這一點是沒法用實證主義辦法得出結論的。也就是說，只能說是證據不足。反正我們只知道最後的結果是，其他各原始部落的自由在進入文明時期以後，都漸漸的煙消雲散了，不僅被外人，而且被本民族的人民和知識分子鄙視，認為這是野蠻時代的遺留，普遍的看法就是，文明的主要標誌之一就是強大的國家和開明的管理，而這些管理都是要依靠成文法和正規的理論來進行的，不能依靠原始和野蠻的習俗。只有日耳曼系在征服羅馬以後，創造了這個例外。

日耳曼系的規範或者說是習慣法，表面上看起來簡單，實際上是相當複雜的。照托克維爾的說法就是，你很難想象，在一個如此野蠻的時代，竟然產生了如此繁復和精密的法典。如果我們假定，印歐民族在原始時代的法典都有一定的同源性的話，那麼我們就可以到古印度的摩奴法典或者是到古波斯的阿維斯陀法典中間去尋找類似的因素。這些法典有什麼特點呢？它們是不區分宗教和世俗的，不區分政治和日常的，一切都是混雜的一個整體，一切都在習慣的管轄範圍之內。祭祀的習慣是習慣法的一部分，生活的習慣也是習慣法的一部分。習慣法是依靠廣大保守的民眾，特別是無聞群眾的頑固和惰性來維持，不需要有專業性的機關。父老的口傳的輿論就是它有力的維持力量。如果一個人違反了習俗，需要制裁他的並不是任何武力，而僅僅是不容於父老鄉議，就足以使他在本部落混不下去，不得不逃之夭夭了。

部族的自由跟現在的自由不一樣，它不是平等的。真正的有政治能力的人，只限於成年人當中能夠拿得起武器、付得起軍事責任那一部分。因為部族的主要事務就是祭祀和戰爭。這一點也許在史前時代的部族也是相當常見的。春秋時代華夏諸國就有所謂的「國之大事，在祀與戎」這樣的說法，也就是說祭祀和戰爭才是國家根本的動力。中世紀的法學家總結日耳曼習慣法，留下的最主要著作就是現在所謂的《撒克遜法鑒》，它代表的是日耳曼和波蘭邊境上留下來的習慣法。但是我們有理由推測，就是說，整個歐洲，從維斯杜拉河到愛爾蘭海之間的部族習慣，多多少少有些相似之處。它們的來源，在羅馬帝國崩潰的時候，都來自於現在的撒克遜到萊茵河這一片很小的區域。

日耳曼部族最先來到英格蘭的時候，不列顛正好處在官僚政治的晚期。官僚政治把這裡面的居民變成了高度文明、但是高度惰性、基本上喪失了任何主動性的群體。所以你從當時留下的記載看，你就很難想象這些人為什麼會失敗得如此悲慘。失敗是很自然的，但是，他們的做法非常荒謬，包括在北方的長城被打破以後，他們除了等待羅馬的軍隊通過正規的程序給他們派來工程師，修理他們的戰爭機械和城牆以外，他們什麼也不願意做。明知道蠻族會從那些缺口闖進來，但他們居然什麼也不做。然後等到蠻族，北方的皮克特人佔領了不列顛大部分以後，他們才想到邀請撒克遜人渡海來援助他們。這種極度的惰性，也只有是被高度文明奴役和嬌養慣了的民族才能夠想象到，他們已經被控制和嬌養到一點主動性都沒有的地步了。

而日耳曼人來的時候，他們所以靠的習慣法，是長期以來，也許在比羅馬更漫長的時間內，在大自然的淘汰中形成的。在這種體制中間，基本上晚期文明才會產生出來的垃圾人口，或者說是冗余的體制，基本上是沒有存生的餘地。統治者必然是英雄，他們即使有家族統治的成分，也必須出於部落武士的推舉。一個部落武士的頭領，如果在武士團體中間不得人心，他還能維持統治，基本上是不可能的。他如果在戰爭中間不夠勇敢，或者是在瓜分戰利品的時候不夠公平，那麼他下一次想要統帥部落武士，是根本不可能的。而且任何一個武士都有可能通過決鬥的方式向首領提出挑戰。在這種情況下，你可以說，他們的體制是一種極其原始的貴族體制，也可以說他們的體制是一種極其原始的民主體制。這兩種定義都是完全正確的。

在最原始和最終極的意義上，貴族制度和民主制度是合一的。什麼是貴族制度？那就是精英制度。而在原始的戰爭環境中間，一個沒有戰鬥力或者是不善戰、不勇敢的人，是不可能冒充貴族的。他必須是真正的勇士才能當貴族的領袖。另一方面，它又是最原始意義上的民主，因為民主的意義就是由人民來選擇他們的精英。而武士的首領，是武士用他們武器的權力真正選出來的。而後來的任何一個選舉，都不可能像這樣的選舉這樣真實，因為這裡面絕對沒有人能夠冒名頂替的餘地。日耳曼人的原始民主是怎樣的？就是武士大會。在武士大會中間，如果有人提出的講話和意見得到大家的贊同，那麼贊同的人就會揮舞他的戈矛，相互敲擊，發出一片嘩啦啦的響聲；而反對他的人也會拿出他的戈矛來敲擊，然後，雙方就比他們的響聲誰大，響聲最大的一方，那就是贏了。這就是最原始的民主。

可以說是，選票這種東西，與其說是它代表的是選票本身的價值，不如說它像紙幣一樣，只是一種兌換券。紙幣之所以有價值，無非是因為它能夠兌換黃金和物質。而選票之所以有它的價值，不是因為它上面印了那幾個字，而是因為它背後凝聚著日耳曼武士的鮮血。在遠古時代，原始民主最開始的時候，一張選票，它就兌換的是一個武士實實在在的血。違背這個選票提出的意志，就要遭到那個武士的武力攻擊。就是在這種情況下，原始的民主，一方面它能夠真實的體現出民意，另一方面它能夠真實的符合達爾文世界的法則，它不會因為虛假的輿論或者說是偽君子的操作或者說是什麼其他寄生階級的作用，得出雖然符合民意，但是不符合社會利益，或者是不利於民族生存的錯誤的結論。在晚期和過於複雜的文明中，這種現象是非常常見的。

日耳曼人在來到英格蘭以前和它來到英格蘭初期，它的制度就是：第一，沒有制度；第二，如果有糾紛的話，司法是它唯一的權力。它沒有現在所謂的行政權或者立法權這種東西。立法是不可能的。古老的風俗是在無比漫長、記憶難以溯及的時代，通過長期的達爾文式的淘汰形成的。也就是說，自古以來大家都是這麼做的，而且經過長期的實驗，這麼做是行得通的。就沒有人會想到去提出問題，為什麼風俗習慣應該是這樣不是那樣，為什麼是祭司應該由貞女擔任，為什麼祭祀的儀式應該是這樣的，為什麼武士應該這樣參加大會，或者說應該用戈矛什麼什麼的，應該怎樣搞和平儀式什麼的。沒有理由。唯一的理由就是，它像是自然間的各個物種一樣，它現在這種結構是能夠經得住自然淘汰的。這就足夠了。

唯一的權力，可以看得見摸得著的權力，就是司法權力。因為人和人之間總是有糾紛的。糾紛的結果，那麼就需要有仲裁。仲裁是一種私人義務，它不是酋長的權力，也不是，根本不存在國家機構的權力，而是極少數德高望重的人的權力。直截了當的就是說，比如說我們部落裡面有一個張三，是一位老武士，有點像是荷馬史詩中的涅斯托爾，他從大家都記不清楚的、小孩子還都沒有長大那個偉大時代，就參加過許多次偉大的戰爭和決鬥，以勇敢和正直著稱，尤其是以經驗豐富著稱。所以大家有了糾紛以後就去找他。一來是因為他的名譽很好，為人很正直；另一方面是，他就是一個活動的字典，他的大腦裡面裝著我們部族的古老習俗。我們部族的原有的習慣是怎樣的，問別人都不一定清楚，問他是最清楚的。這樣我如果和鄰居打了架了，然後我要想討個公道的話，第一句話就是，我去找這位涅斯托爾先生，這位老武士。然後他說，你看，張三的行為是多麼多麼的不對，是不是違反了部落的風俗，請長老說一句話。這位長老只要說了一句話，那麼大多數部族成員都會自然而然的認為，這位長老說的話是沒錯的，這件事情就是應該這麼樣裁決。當然我的對手也會這麼想，他也會找這位長老裁決。

而長老的裁決不完全是免費的。因為在原始自由的狀態中，每個人都是只管自己家的事情，如果放下自己家裡面的事情不管，整天去裁決鄰居家的糾紛，我自己家豈不是要餓壞了？所以，其他的部族成員跟他也就是街坊鄰居的關係，他要做這件事情，也不能是我請你裁決反而害了你，一般來說我會帶一點什麼獵物或者其他什麼禮物來送給你，表示說我不是白請你裁決的，請了你裁決，我會付一點費用給你做裁決費。我的對手也會這麼樣做。這就是原始的司法制度。原始的司法制度屬於極少數特別精通部落習俗又德高望重的部落老人。部落老人會為他的裁決收取一定的費用。當然這個費用有點像孔門弟子交給孔子那些三十塊乾肉束脩一樣，是非正式和不確定的。這筆非正式和不確定的束脩，就是中世紀國家制度的起源和現代一切稅收的起源。現代的稅收如果不是起源於這種交給非正式法官的自願的供奉，那麼就一定是直接或間接的來源於搶劫。

可以說現代世界上，各個國家或各個政權中間，無論它的財政制度千變萬化，歸根結底都是這兩項：要麼它可以直接間接的追溯到中世紀剛剛開始、羅馬帝國剛剛滅亡的時期，自由的日耳曼部落通過自願捐獻的那些司法費用；要麼呢，它就來自於各式各樣的征服者強行勒索的貢賦。貢賦就是強行勒索的意思，它是不管你同意不同意的，被征服者必須給錢。就像是羅馬帝國的殘餘居民必須給日耳曼部落交錢一樣。但是日耳曼部落的武士給他們的長老交錢，那就是純屬自願的。我一定要不給，長老是不會強迫你，他也更不會強迫說是，接受他的裁決權。長老的裁決也不是必定要執行的。長老也不會執行。但是長老如果說的有理，那麼部落的輿論對你有利，實際上，在原始部落那種環境中，這個裁決是非執行不可的，你沒有辦法違背這個輿論的。如果裁決了你有理，你要不執行的話也會在部落裡面混不下去。這就是原始部落的自由。近代社會所有的財政，歸根結底，不是來自於自願捐獻所產生的稅收，就是來自於征服者搶劫所產生的貢賦。日耳曼部落，我們知道，它是兩者都有的：它征服羅馬，從沒有被殺絕的那些原住民手裡面得到了貢賦；但是本部落自己成員當中，它有稅收。稅收的來源就是我剛才描繪的司法費用。

這些費用在日耳曼人剛剛來到英格蘭的時候，還是處在極其不正規的情況下。但是隨著賢哲會議漸漸成立和基督教在日耳曼部落中間的擴張，就漸漸的變得正規化了。在諾曼人征服撒克遜人的前夜，撒克遜人 — — 也就是來到英格蘭的日耳曼人，已經形成了一系列比較穩定的規範。在純粹撒克遜的英格蘭西南部，就是阿爾弗雷德國王所統治的西部和南部，以威塞克斯王國為中心的地帶，它已經形成了以鄉、邑法庭為核心的統治體系。這些統治體系被後人總結起來，稱之為阿爾弗雷德大帝法典。但是這個法典，我們要注意，它成書的時代跟它描述的時代不一樣，說是阿爾弗雷德大帝法典，但是它真正的總結者，幾乎可以肯定，是在封建主義已經成熟以後。所以，它除了描繪撒克遜時代的體制以外，還多多少少摻了一些封建時代習慣的那些體制。所以，不是純粹可靠的。第二就是，名義上是阿爾弗雷德大帝的法典，其實跟阿爾弗雷德大王本身沒有什麼關係。現在歸到阿爾弗雷德大王本人身上那些事跡，大部分都是後人編造的，或者是民間傳說那種性質的。

它描繪的是怎樣一個體制呢？撒克遜人的國王，除了他在戰爭時期充當領袖以外，對社會沒有實質上的管制權。他頂多是在大家打官司都打不下來的時候，他自己出來充當一下最高法院的法官。但是由於國王本人不一定是德高望重的人，所以，實際上國王本人冒出來充當這個最終裁決法官的機會，往往還不如修道院的方丈來得多。當時的輿論似乎認為，方外之人，方丈，信奉基督而不捲入社會直接事務的高級僧侶和長老的裁決，可能還要更公正一些。找他們裁決的機會往往比找國王裁決的機會還要多。而且不管怎麼說，找到方丈或者國王裁決，這都已經是非常嚴重的大案了，跟一般老百姓的日常生活是不發生直接關係的。一般老百姓的生活，有直接關係的就是，鄉、邑兩級的法院。這個法院名義上叫做法院，但是照我們現在看來，它實際上是承擔著議事會的許多功能。他們的產生者就是本鄉或者是本邑的有產階級。照普通法後來的法律術語說，他們叫做永業權所有人，或者叫做自由產業所有人。自由產業就是說，我的祖上從記憶無法溯及的遠古就擁有了這塊土地的完全所有權，這塊土地不是我承租來的，我這個永業權 — — 就是相對於副本或者是承租權而言的，這塊土地屬於我們家，我對它是享有完整主權的。憑著這個主權，我是一個完整的自由人。而且會手持武器，參加國王所發動的戰爭。簡單的說吧，用通俗說法說，他們是自由民。

自由民不是國民的全體，而是國民的一部分，甚至是一小部分。有很多人只是租地的人。還有另外一些人，就是說那些，多半是那些沒有被殺絕的羅馬時代的原住民，是屬於降虜，降虜完全在政治共同體之外。你要是估計具體的人口比例，那是辦不到的，在那樣草昧的時代，你也說不清楚，自由民到底佔了人口的百分之多少。但是可以肯定，唯一享有政治權利的就是自由民。自由民通過他們的代表選出了鄉法院，選出了邑法院。鄉法院和邑法院不僅由自由民中德高望重的長老組成，用采風的方式，根據本鄉本土的習慣法裁決本地的糾紛，同時，它也負責召集本地的民兵，負責本地的治安，抵抗外來人的入侵，處理強盜和治安案件。這些事情加在一起，差不多就代表了中世紀最早期可能存在的所有國家的事務。

自由民和自由民之間的糾紛是很少需要刑罰的，大多數情況下都可以用罰款來解決。比如說我打殘了你一條腿的話，那麼就不是說像對付降虜一樣，要反過來，你也把我的一條腿打殘，而是說，我要對你付多少多少錢。殺了一個人，一般來說也是可以用付錢來補足的。因為自由民的生命是珍貴的。阿爾弗雷德大王的法典中間是很少有死刑，而且根本沒有肉刑的。這是自由民的法典和降虜的法典的根本不同。你如果是，比如說，換了一個比較具有刺激性的時代，比如說像是元朝，元朝的法律，就有很多人說過，好像是非常不公平：南人或者漢人殺了一個人，殺人者償命；蒙古人殺了一個人，給多少多少匹馬，賠款了事。然後民族主義的史學家就會說是，這個歧視南方人或者是征服者歧視被征服者的行動。其實不是這樣。這是雙方行使它的習慣法。蒙古人如果殺了蒙古人，他也是賠多少多少馬了事，也是不砍頭的；在宋朝還沒有被元朝征服的情況下，宋朝的臣民如果殺了他的鄰居，他也是要砍頭的。等於是，忽必烈和他的繼承人實際上實行的是雙方各自實行各自習慣法的做法：如果是漢人跟漢人鬧了事，你們按照宋朝的法律繼續去處理；蒙古人跟蒙古人鬧了事，按蒙古人的習慣法去處理。但是，蒙古人和漢人碰到一起鬧事，那怎麼辦？各人搞各人的習慣法：蒙古人殺人了賠馬，漢人殺人了砍頭。造成的結果就是這樣。

為什麼呢？因為自由民或者說是自由武士，他的生命是珍貴的，除了在戰場上犧牲以外，他不應該在其他的地方犧牲。而且他也是不可能犧牲的，因為在部落中間是沒有政治機構也沒有劊子手和絞刑架這種東西的，你不可能讓一個自由的武士放下他的武器，乖乖的伸出脖子讓你把他絞死，你只有糾集鄰居打他，如果打贏你就把他殺了，或者是把他趕出了這個部落。真正犯了事情的部落武士一般也就是這樣處理。他如果要反抗，你只能殺了他或把他趕出部落，你不可能指望他投案自首，服從法院判決，自己伸出脖子去被絞死。乖乖的被絞死，這是一個降虜的特徵。自由民是基本上不可能被判處死刑的，而且從來不會遭到嚴刑拷打。他接受的判決一定是跟他身份相同的武士做出的。

如果一個武士或者說自由民，跟其他人發生了糾紛的話，那麼，審判他的鄉邑法庭就是他的鄰居和父老。審判，依靠的不是現在判案時所依靠的科學技術，你根本就用不著去收集，比如說是不在場證明，在死者死的當時這傢伙有沒有跟鄰居一起吃飯或者是出現在犯罪現場，這些事情都是多餘的。案件本身不可能很複雜，在當時草昧的社會環境中間，其實誰殺了誰都是很清楚的。關鍵問題，唯一有效的證據就是什麼呢？就是雙方的發誓。我在神靈面前，在上帝面前發誓，我就是沒有殺他。因為一個真正的武士一般是不說謊的，一切問題都可以通過決鬥來解決。如果我說的話是真的，法庭和陪審團就會接受我的話。而法庭和陪審團是不是接受我的話，主要不看你收集了多少科學證據，而是要看，我這個人平時在鄰居中間的名譽好不好。

如果我平時在鄰居中間的名譽好，我發了一句誓以後，我就能夠在鄰居中間找出，比如說是十二個人出來，他們平時跟我是鄰居，他們會說，劉某人說的話一定是沒錯的，我跟他相處這麼多年，知道他是一個真正的勇士，他不撒謊的，我就憑這一點向法庭擔保，他說的話一定是真的。然後第二個鄰居也說，劉某人說話不會撒謊…等到湊足十二個人一致說我不會撒謊的話，法院的主持人也就根據這些證人 — — 和我本人是同一個階級的，也是自由武士 — — 就會說，已經有這麼多自由的、誠實的、勇敢的武士說劉某人不會撒謊，那他說的一定是真的，我們只能根據他的證詞判。但相反，如果我是一個平時很懦弱或者是名聲很壞的人，等到真正審判我的時候，我說了一句話，再去找證人的時候，張三就會說，我不給你作證，我知道你平時說話就靠不住，李四也說，我不給你作證，我也知道你平時說話靠不住。到關鍵的時刻你上法庭的時候，你發現自己是個孤家寡人，誰都不肯為你作證。那麼，不管你說的再天花亂墜或者是有多少科學證據，你的官司一定會輸的。這就是原始的撒克遜人打官司的方法。也就是阿爾弗雷德法典那個時代所代表的日耳曼部落的一個基本的統治形式。